Opinión Invitada / Dr. Víctor Manuel Peña Briseño y Lic. Michel Antonio Flores García

Ficrea, Sociedad Financiera Popular (Sofipo), protagonizó uno de los mayores fraudes cometidos en México, al defraudar por más de 100 millones de dólares a más de 6 mil 800 ahorradores.

El fraude se originó por parte de sus principales accionistas y directivos a través del desvío de recursos de la referida Sofipo, que luego fueron invertidos en su propio beneficio en Estados Unidos y Europa.

Ficrea se encontraba regulada por la Ley de Ahorro y Crédito Popular, así como supervisada por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) durante su funcionamiento.

Recordemos que el artículo 25 de la Constitución federal establece que el Estado es el encargado de velar por la estabilidad de las finanzas públicas y del sistema financiero, para lo cual -entre otras instituciones- cuenta con la CNBV, cuyo objetivo es supervisar y regular a las entidades integrantes del sistema financiero (entre ellas a las Sofipos) con la finalidad de proteger los intereses del público.

Precisamente la CNBV realizó diversas visitas ordinarias entre los años 2011 y 2014 a Ficrea, se detectaron omisiones e irregularidades en dicha Sofipo, pero fue hasta finales del 2014 cuando dicha Comisión decidió intervenir gerencialmente a Ficrea (sustituir al órgano de administración y designar a un nuevo administrador) así como proceder a su liquidación, permitiendo como consecuencia de la dilación de la autoridad, el desfalco en perjuicio de los ahorradores.

Responsabilidad patrimonial de la CNBV. Aunado a los diversos procedimientos de liquidación, y de responsabilidad en contra de los accionistas de Ficrea, diversos ahorradores tramitaron el procedimiento de responsabilidad patrimonial del Estado en contra de la CNBV, por la omisión de intervenir oportunamente a Ficrea desde que tuvo conocimiento de las irregularidades. Ello porque en el Informe General de la Visita de Inspección ordinaria efectuada del 20 de noviembre del 2012 al 7 de febrero del 2013 se advierte que el inspector se informó que existían riesgos importantes que podrían afectar la viabilidad financiera y operativa de Ficrea, así como que se calificó al riesgo como “muy alto/creciente”.

Postura de la SCJN. Han sido dos asuntos los que ha resuelto la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) relacionados con la responsabilidad patrimonial de la CNBV en este caso, en donde ha negado que dicha entidad fuera responsable, por considerar que la intervención gerencial contemplada en la Ley de Ahorro y Crédito Popular es una “facultad discrecional”, es decir, implica el análisis minucioso y técnico de la situación en particular para que la autoridad pueda decidir si actuar o no actuar.

En el caso, la Segunda Sala consideró que la actuación de la CNBV fue apegada a derecho, porque del 2011 al 2014 hizo uso de diversos mecanismos preventivos para “corregir” las irregularidades de Ficrea, respetando su derecho de audiencia y defensa, y fue solamente hasta que contó con todos los elementos necesarios (a finales del 2014) cuando se decretó su intervención gerencial y posterior liquidación.

Crítica constructiva. Sin denostar al alto tribunal, se estima que existen aspectos que resultan contradictorios y que no han sido analizados por la Segunda Sala, los cuales pueden influir en la acreditación de la responsabilidad de la CNBV en el Caso Ficrea.

Por ejemplo, en un diverso precedente de la propia Segunda Sala se analizó que la intervención gerencial tenía la naturaleza de medida cautelar -cuando se encuentran en riesgo los intereses de los ahorradores o la estabilidad y solvencia de una Sofipo- por lo que dada su naturaleza de medida cautelar, no resulta aplicable el derecho a la audiencia previa, cuestión que resulta contraria al criterio adoptado en el Caso Ficrea.

Por otra parte, aun cuando se trate de una facultad “discrecional” que implica la discreción (técnica y jurídica) de la autoridad sobre actuar o no actuar, también existe un precedente de la propia Segunda Sala donde -analizando las facultades discrecionales- determinó que la discrecionalidad tiene límites, los cuales tampoco fueron abordados en el Caso Ficrea, para verificar si la CNBV excedió dicha discrecionalidad y actualizó con ello una actividad irregular por omisión. Lo anterior máxime que se insiste, en el Informe General descrito con anterioridad, que existían riesgos importantes y se calificó el riesgo como “muy alto/creciente”, de lo cual tuvo conocimiento la CNBV desde abril del 2013, por lo que si ésta determinó intervenir gerencialmente a Ficrea hasta finales del año 2014, resulta claro que omitió cumplir con su objetivo de proteger oportunamente los intereses de los ahorradores y velar por la estabilidad del sistema financiero.

Es muy importante reflexionar sobre estos tópicos, porque nos encontramos en una situación de emergencia sanitaria, donde sus efectos no solo trascienden en el aspecto de la salud, sino que también han tenido un gran impacto en nuestra economía nacional.

Tratándose de las Sofipos, existe el denominado Fondo de Protección, el cual ampara a cada ahorrador con hasta 25 mil Unidades de Inversión (UDIs) (167 mil 205 pesos con 42 centavos al 20 de febrero del 2021) en caso de disolución, liquidación o concurso mercantil de la entidad financiera.

Ello implicará que las cantidades que excedan dicho monto amparado puedan ser pérdidas en detrimento del patrimonio de los ahorradores, por lo que se estima que el desafortunado criterio de la SCJN sobre la exoneración de responsabilidad patrimonial a la CNBV desde luego afectará en el futuro a posibles afectados similares a los ahorradores de Ficrea.

 

Los autores son miembros de Peña Briseño, Peña Barba Abogados.